A sessão do julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADO) nº 26 e do Mandado de Injunção (MI) 4733 começou com o voto do ministro Luiz Edson Fachin que, conforme previsto, seguiu a linha do ministro Celso de Mello e também votou pelo enquadramento da homofobia e da transfobia na Lei do Racismo.
Num voto mais sucinto, ele reconheceu a mora do Poder Legislativo, o dever constitucional de que há a necessidade de se legislar para punir essas discriminações em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero, enquadrando-os à Lei do Racismo: “O direito de cada um de nós de ser o que somos está na exata medida do outro que nos é diferente de ser o que é”.
O ministro Alexandre de Moraes também seguiu a mesma linha dos votos dos ministros anteriores e foi o terceiro a reconhecer a omissão do Congresso Nacional em tipificar lei específica nesses casos: “Aqui o Supremo está exercendo sua função constitucional, que é garantir o respeito à Constituição. Houve um desrespeito, por omissão, mas houve um desrespeito”.
O ministro Marco Aurélio de Mello, durante o voto do ministro Alexandre de Moraes, chegou a sugestionar a votação primeiro em uma ação para que depois pudessem votar na MI 4733. Todavia, os temas da ADO 26 se confundem com o Mandado de Injunção, tornando-os quase idênticos, por isso os ministros entenderam que seria melhor o voto conjunto nas duas ações.
O ministro Luís Roberto Barroso também seguiu o voto do ministro Celso de Mello, entendendo que existe uma omissão do Poder Legislativo e que o fato de ter tramitando no Congresso Nacional projetos de lei não afasta a necessidade da criação da lei efetivamente, ou seja, há, de fato, uma omissão constitucional para que a lei exista.
Barroso vai um pouco além e considera o crime de homofobia e transfobia como motivo fútil ou torpe, mas, no geral, os quatro ministros que votaram até o momento seguiram no mesmo entendimento para a criminalização da homofobia:
“Por muito tempo, o conhecimento convencional militou na crença de que o Estado moderno, a Revolução Científica e o Iluminismo empurrariam o sentimento religioso para a margem da história, superado pelo racionalismo e pelos avanços tecnológicos. A verdade, porém, é que mesmo depois de Copérnico, Galileu e Keller, com a teoria heliocêntrica do cosmos, de Darwin, com a origem das espécies e a seleção natural, e da revolução na física moderna, trazida pelas leis de Newton, pela teoria da relatividade, pela mecânica quântica e pela recente confirmação do bóson de Higgs, chamada a ‘partícula de Deus’, o sentimento de religiosidade não morreu. E se a religião sobreviveu a tudo isso, não será a criminalização da homofobia que irá calá-la. O reconhecimento da omissão inconstitucional e a criminalização da homofobia em nada diminui a relevância da liberdade religiosa, o entendimento aqui defendido não implica a criminalização dos discursos religiosos contrários às relações homoafetivas, tampouco significa que as religiões não possam suas crenças ou participar do diálogo amplo e aberto que caracteriza a democracia contemporânea. Penso ser perfeitamente possível, em uma sociedade moderna, plural e inclusiva, que haja discursos condenado a homoafetividade como conduta contrária à Bíblia, à Torá ou ao Alcorão, embora eu não concorde com essa ideia. Condenar relações homoafetivas com fundamento em sincera convicção religiosa não constitui crime…”, finalizou o seu voto o ministro Luís Roberto Barroso.
A continuação do julgamento será na próxima semana, ainda sem data definida.
